Niente nullità del contratto ma illecito disciplinare per il legale che non avvisa l’assistito sulla possibilità di conciliare, proposta di conciliazione del mediatore solo se entrambe le parti sono d’accordo. Il CNF suggerisce anche di optare per il regime ordinario sulle spese processuali.
Roma 2/11/2009. Alcuni aspetti da condividere, alcune disposizioni da ripensare e altre ancora da modificare radicalmente.
Il Consiglio nazionale forense ha inviato oggi alle commissioni parlamentari competenti un documento che contiene le osservazioni allo schema di decreto legislativo di attuazione della delega sulla mediazione e conciliazione (legge 69/2009), approvato mercoledì scorso dal consiglio dei ministri su proposta del ministero della giustizia.
Le osservazioni, messe a punto dalla commissione per lo studio della riforma del processo civile e approvate dal plenum del Cnf nella seduta del 30 ottobre, si pongono come un contributo per migliorare un testo che comunque il Cnf ha accolto con favore visto che, ha ricordato il presidente Guido Alpa nella lettera di accompagnamento, da vari anni promuove la cultura delle Adr.
Non solo. Alpa ha ricordato le modalità attraverso cui si è articolato nel tempo l’impegno del Cnf nella materia: promuovendo l’affidamento agli Ordini forensi delle attività di mediazione e conciliazione, “nella considerazione che l’Avvocatura sia la categoria professionale più appropriata per lo svolgimento di queste funzioni, per competenza, esperienza, autorevolezza”; organizzando una rete di coordinamento degli Organismi di conciliazione forense per far sì che le problematiche emerse negli anni passati e quelle che emergeranno dall’applicazione della futura normativa vengano risolte in quadro unitario.
Per favorire l’applicazione delle nuove norme, Alpa ha annunciato che il Cnf sta predisponendo un modello di regolamento per i profili procedimentali e quelli deontologici relativi alle attività di mediazione e conciliazione; e che infine è impegnato ad approfondire i temi connessi all’organizzazione di tali attività (gestione delle pratiche, operazioni di segreteria e così via), nonché nella promozione e nella realizzazione, per il tramite della Scuola Superiore dell’Avvocatura, degli idonei programmi formativi dei conciliatori.
Le osservazioni sono state approvate dal plenum del Cnf nella seduta del 30 ottobre e si articolano su tre piani.
Innanzitutto, vi sono quelle che suggeriscono “modifiche radicali” al testo. In questa direzione vanno quelle che evidenziano la necessità di escludere la nullità del contratto tra legale e assistito come sanzione dell’omessa avvertenza da parte del primo della possibilità di conciliare.
“L’utilizzo della categoria della nullità”, si legge nel documento, “non è in linea con la figure di patologia del contratto che le norme generali colpiscono con tale sanzione”.
Piuttosto, suggerisce il Cnf si potrebbe profilare a carico del legale un illecito disciplinare e comunque prevedere che l’obbligo di informazione scatti prima della proposizione della domanda giudiziale e non in occasione del primo incontro con l’assistito.
Dubbi sulla efficacia sono manifestati anche in ordine all’articolo 11 che prevede l’obbligo per i mediatori di formulare una proposta di conciliazione in assenza di accordo tra le parti, alla quale ricondurre gli effetti sulle spese processuali: “tale sistema rischia di mettere in crisi il concetto stesso di mediazione e preclude possibili esiti positivi della stessa”.
La proposta alternativa è quella di ancorare rigorosamente la proposta di conciliazione da parte del mediatore “a una richiesta concorde delle parti”.
Non convincono gli avvocati altre due previsioni del dlgs: la norma (articolo 4 comma tre) che prevede che il tentativo di conciliazione possa inserirsi nel corso del procedimento giudiziale in qualsiasi momento, “provocando rallentamenti dello stesso e possibili lesioni al diritto delle parti ad una tutela celere ed effettiva”; e quella che (comma 7) prevede il tentativo di conciliazione obbligatoria nei procedimenti davanti agli arbitri, “già procedimenti privati, per loro natura celeri e dotati di attitudine alla conciliazione”.
Tra le norme da ripensare quella sulle spese processuali (articolo 3) e quella sulle controversie sottoposte alla conciliazione obbligatoria (articolo 5).
In ordine alla prima, il Cnf preferirebbe richiamare semplicemente la disciplina ordinaria sulle spese processuali (articolo 91 cpc) come modificata in via generale dalla legge 69/2009: e cioé condanna alle spese per la parte che ha rifiutato senza gisti motivo la proposta di conciliazione.
Quanto alla seconda, il Cnf riscontra una certa disomogeneità tra le controversie annoverate, scelta parametrata non “sulle caratteristiche intrinseche della lite”, cioè in base alla probabilità del risultato conciliativo.
“Sono invece da condividere le disposizioni che prevedono la istituzione di organismi di conciliazione, quelle che disciplinano il procedimento, i doveri e gli obblighi dei mediatori, l’efficacia della conciliazione”.
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