Trib. Varese: nell'opposizione a d.i. è l'opposto che deve instaurare il procedimento di mediazione.

Tribunale Varese (GU: dott. Buffone) 

Ordinanza 18 maggio 2012 

(……) Il ricorso per decreto ingiuntivo e stato depositato il 2 agosto 2011 nella vigenza del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (entrato in vigore il 21 marzo 2011) e, pertanto, il testo normativo in parola si applica all'odierna controversia (art. 39, ult. comma, c.p.c.).
Ai sensi dell'art. 5 comma I, decreto cit., chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di "contratti bancari” e tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione, davanti ad un Organismo abilitato.
Nel caso di specie, la controversia trae linfa da un contratto di conto corrente e, dunque, da un negozio bancario e, per l'effetto, la controversia involge una delle materie per cui il tentativo preliminare di mediazione e obbligatorio e non facoltativo. La lite, tuttavia, e stata introdotta con ricorso per decreto ingiuntivo, sfociato in una ingiunzione di pagamento tempestivamente impugnata. Ebbene, il comma III dell'art. 5 cit., introduce una disciplina speciale per i processi a struttura cd. bifasica, come il procedimento monitorio. Come ha ben messo in evidenza la dottrina, i procedimenti de quibus sono "caratterizzati da esonero della mediazione nella fase sommaria”. Per quanto qui interessa, in particolare, l'onere della mediazione, davanti all'organismo prescelto, nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, e differito "fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”. In altri termini, la pronuncia giudiziale che statuisce in ordine alla concessione della esecutivita della ingiunzione (648 c.p.c.) oppure in ordine alla sospensione della stessa (649 c.p.c.), riattiva, nel processo, l'onere di presentare l'istanza per il procedimento mediativo, a pena di improcedibilità della domanda. L'articolato normativo in esame ha dato adito a dubbi, sfociati in orientamenti interpretativi contrapposti, qui di interesse per individuare l'effettiva parte del processo tenuta alla introduzione del giudizio di mediazione: secondo taluni, l'improcedibilità conseguente alla mancata attivazione della fase conciliativa, colpirebbe la "domanda giudiziale” e, dunque, quella portata dal decreto ingiuntivo; secondo altri, invece, essa colpirebbe l'opposizione e, pertanto, la formale richiesta della parte opponente. L'opinione conforme al dato legislativo è la prima.
L'onere di Legge e posto a carico di "chi intende esercitare in giudizio un'azione" (v. art. 5 comma I). Orbene, secondo un costume giurisprudenziale radicato e costante, da ultimo convalidato dalle Sezioni Unite (Cass. civ., Sez. Un., sentenza 9 settembre 2010 n. 19246) e confermato dagli arresti più recenti (Cass. civ., sez. I sentenza 14 aprile 2011 n. 8539), l’opposizione a decreto ingiuntivo da luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, il quale, sovrapponendosi allo speciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice del potere-dovere di statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda di ingiunzione e sulle eccezioni e difese contro la stessa proposte, con la conseguenza che il processo non verte attorno alla legittimità o liceità dell’ ingiunzione.
Si vuol dire che "attore sostanziale” (e, dunque, chi agisce in giudizio, nei sensi di cui all'art. 5 comma I cit.) è il creditore e non il debitore che proponga opposizione. A carico dello stesso, un onere e configurabile solo in caso di domande in riconvenzione o verso terzi, ma non certo per il solo fatto di avere (dovuto) proporre l'opposizione.
L'atto di opposizione, infatti, non costituisce un’iniziativa processuale autonoma, ma la reazione difensiva all'impulso procedimentale altrui. Peraltro, una interpretazione differente, evidentemente crea uno squilibrio irragionevole ai danni del debitore che non solo subisce l'ingiunzione di pagamento a contraddittorio differito, ma nella procedura successiva alla fase sommaria viene pure gravato di un altro onere che, nel procedimento ordinario, non spetterebbe a lui.
E ciò sulla base di una scelta discrezionale del creditore. Si può, dunque, precisare che, nel caso di specie, il soggetto tenuto ad attivarsi per evitare Ia declaratoria d’improceclibilità, è la parte opposta, attore sostanziale e creditore effettivo.